Ⅲ. 의료인 등에 대한 형사처벌 특례 1. 배경 (1) 의료과오에 대한 법적 책임 의료과오에 대한 법적 책임은 민사책임, 형사책임, 행정상 규제 등 3가지 측면에서 고찰될 수 있으나, 현재 논의의 대상인 의료분쟁조정법(안) 내용중 핵심사안의 하나인 ‘의료인 등에 대한 형사처벌 특례’와 관련하여, 형사법적인 측면에서의 의료과오의 문제를 고찰해 본다. 의료과오에 대한 법적 책임을 다루는 문제는 간단하지는 않다. 이 문제는 환자의 신체·건강, 생명에 관한 문제와, 사회에 있어서의 의료의 불가결적 존재 의미 및 이를 담당하는 의료인의 직업적 자유의 보장과 이익 등의 문제가 서로 상충·관계되는 복잡한 문제이기 때문이다. 게다가 의료행위 자체가 의료인측의 일방적 행위만을 의미하는 것은 아니며, 환자측의 협력행위까지 포함되어 이루어지는 공동효과적 현상이라고 말할 수 있고 또한 인체의 여러 기능의 작용은 현대의학의 수준으로서도 여전히 정확히 파악할 수 없는 복잡한 기전을 가지고 있을 뿐 아니라(의학의 수준), 환자 개개인이 가지는 신체적, 정신적, 환경적 조건도 각각 다르므로(환자의 개체차), 정확한 의료자체가 심히 어려운 경우가 많다(진료의 곤란성). 진료방법 역시 유일한 경우가 적고 의사의 재량에 의하여 선택되는 수가 많으며(재량성), 치료 도중에도 시시각각으로 변화하는 사태에 따라 그때 그때의 판단에 의하여 임기의 조치를 취하여야 할 경우가 많고(시급성, 단행성), 그 치료행위 자체가 바로 인체의 위험을 주는 침해가 될 수도 있으므로 실험적 성격도 가지고 있는 것이다. 이러한 의료행위의 제반 특징은 의료과오에 대한 법적 책임을 논함에 있어 아주 곤란한 문제들을 제공하게 된다. 우선 첫째로 인과관계의 문제를 비롯하여 위법성 및 과오의 판단문제가 그것이다. 특히 과오의 판단문제는 의료라는 전문분야에 대한 지식이 부족한 환자측이나, 재판의 실무를 담당하는 법관으로서는 그 잘잘못을 가리기가 곤란하고 의료인의 내심의 의사(意思)를 문제로 삼지 않으면 안되는 경우가 허다하여, 의료인 본인이 자인하지 않을 경우 정황증거 이외의 증명을 기대하기 어렵고, 같은 의료관계자들도 동업자의 입장에서 문제된 의료과오사건에 관하여 의료인에게 불리한 정보를 제공하는 것을 꺼리는 경향마저 있는 것이 실태이므로 그 증명은 일층 곤란하게 된다. 더구나 실제로 의료라는 업무는 흔히 의료인과 환자만이 있는 밀실에서 이루어지는 경우가 대부분이어서(밀실적 성격) 이 때문에 필연적으로 생기는 증명의 곤란은 의료과오의 법적 추궁을 더욱 곤란하게 만드는 요인이 되는 것이다. 둘째로 의료의 분업적 협력과 과오의 문제를 들 수 있다. 이는 현대의 의료구조가 분업적 특색이 짙어감에 따라 이른바 ‘팀의료’의 형태를 갖추는 경우가 빈번하고 이 경우 신의의 원칙을 둘러 싼 과오의 문제가 대두되기 때문이다. 셋째로 전단적 치료의 문제를 들 수 있다. 특히 이 문제를 형사법적으로 어떻게 평가하여야 할 것인가 하는 문제는 아직도 미개척의 분야이며 입법적인 문제마저 안고 있는 것으로 보인다. 넷째로 보다 근본적인 문제이기도 하지만 의료과오에 대한 형사처벌의 한계를 문제삼지 않을 수 없다. 앞에서 살펴본 바와 같이 의료행위의 특수성에 비추어 볼 때, 과연 모든 의료과오의 경우를 형사문제로서 처리하여도 좋은 것인가, 민사책임 또는 행정상의 규제로써 족한 것인가, 이 문제는 결국 형사상의 과오와 민사상의 과오를 구별하여야 할 것인가, 구별한다면 그 기준을 어디에 둘 것인가 하는 문제로서 이른바 가벌적 위법성의 문제로 요약될 수 있을 것이다. 위와 같은 제반 문제들은 최후의 형사처벌의 한계를 제외하고는 형사법 분야에만 고유한 것은 물론 아니다. 따라서 위에서 살펴본 과오판단의 문제나 분업적 협력과 과오의 문제, 증명의무를 둘러싼 문제 등에 관하여는 민사법분야에서 상세히 언급되리라 믿고 가능한 한, 형사법적인 측면에서 생기는 문제만을 중점적으로 다루고자 한다. 의료과오행위 및 결과 인과관계 따져봐야 형사처벌시 사회에 미치는 영향 고려돼야 (2) 의료과오와 인과관계 과실범과 같은 결과범(결과적 가중법 포함)에 있어서는 형법의 구성요건은 결과의 발생을 요구하고 있으므로(실질범), 행위와 결과사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 인과관계의 범위를 어느정도 인정할 것이냐에 관하여 통설, 판례가 상당인과관계설을 취하고 있음은 주지의 사실이다. 의료과오에 있어서도 의료인의 책임을 묻기 위하여는 문제된 의료행위와 결과사이에 인과관계의 존재가 요구된다. 예컨대 일견 의료인의 실수가 환자의 사망원인같이 보이더라도 그 실수가 없었더라도 역시 같