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김기선 나라노무법인 공인노무사(010-2881-7177)

일용근로자 퇴직금 발생여부

최소 한달에 4~15일 정도 계속근무시 지급해야
주 15시간 미만 단시간 근로계약시 적용 안돼

이번주는 청소, 경비, 알바 등 일용근로자들 퇴직금에 대해 알아보겠습니다. 저희는 상시근로자 30~40명쯤 되는 건설 사무실이구요(병원도 같은 케이스 적용). 건설사무실이다 보니 일용근로자 퇴직금 발생내역에 대해 여쭤보려고 합니다.

A라는 남자가 2010년 10월부터 2012년 5월부터 계속 근로하였습니다(20개월가량). 1년 이상이므로 퇴직금 지급을 하려고 보니 2011년 9월, 10월, 11월 연속 3개월간 2일씩만 출근했더라구요(3개월간 총 6일). 그때 건설현장은 계속 진행중이었구요. 다른 분들은 계속 나왔지만 A는 개인사정으로 못 나온 것인데 이 기간 때문에 퇴직금 산정을 어떻게 해야될 지 난감해서요? 계속근로라고 하면 주 15시간 이상 1년이상 일한 자인데 이 경우 계속근로에 해당하는 건가요? 해당된다면 퇴직금 계산방법에 대해 알려주시면 감사하겠습니다.

<답변>
일용근로자란 1일 단위로 근로계약 체결, 해지되는 형태를 의미하며 비록 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 해석되어 1년 이상 근무시 법정퇴직금이 발생하게 됩니다.
퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성, 계속성, 종속성이 요건을 갖추었다면 일용 근로자라 하더라도 1년 이상 근무시 법정퇴직금의 지급대상이 됩니다.
판례에 따르면 반드시 월 평균 25일 이상 근무를 해야만 퇴직금 발생요건을 충족하는 것이 아닌 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속하여 근무하였다면 위의 요건을 충족하여 법정퇴직금이 발생하는 것으로 해석하고 있습니다.
아울러 계속근로가 노사간에 예정되어 있음이 명백하다면(일정 기간 동안 근로를 제공하기로 근로계약을 체결하는 등) 개인적인 사유로 인하여 1개월간의 근로일수가 현저히 적다 하더라도 근로관계의 단절이 발생하지 않는 것으로 해석될 여지도 있습니다.

<판례1>
일용인부가 1개월에 4~5일에서 15일까지 수년간 근무하였다면 퇴직금을 지급하여야 한다.(대법78다2089, 1979.01.13.)
【요지】 일용인부의 상근성, 계속성, 종속성의 요건을 충족시키는 데 있어서 반드시 월평균 25일 이상을 근무해야 된다는 이치는 없다. 따라서 비록 1개월에 4~5일에서 15일까지 근무했지만 수년을 계속 근무한 것이 인정된다면 근로기준법상의 퇴직금을 지급해야 마땅하다.

<판례2>
형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 한다.(대법2004다66995ㆍ67004, 2006.04.28.)

【요지】
1. 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.
2. 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.(한국○○공사와 외부제작요원 사이에 09:00부터 21:00까지의 근로에 대하여 시간외수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 볼 수 있더라도 21:00부터 09:00까지의 근무에 대하여는 실제 근무일수에 비례하여 별도의 수당을 지급하고 있었다면 이 부분에 대한 임금지급방식을 포괄임금제로 볼 수는 없다.)
주 15시간 단시간 근로자의 경우 근로기준법의 주휴일 및 퇴직금제도의 적용을 받지 않습니다. 그러나 여기서 주 15시간 단시간 근로자의 의미는 근로계약 시 근무를 하기로 약정한 주당 시간이 15시간 미만인 경우를 의미하며 결근 및 휴직 등으로 한주 근로시간이 15시간 미만인 경우에는 단시간근로자로 보지 않습니다.
일용근로자들은 주휴수당, 퇴직금, 연차수당 등이 적용되지 않습니다. 그러나 4대보험 등 여러 가지 노동법은 그대로 적용되므로 이를 누락시켜 과태료 등 불이익처분을 받는 일은 없어야 하겠습니다.