설명의무가 강조되는 이유
최근에 다시 의사의 설명의무의 범위에 대한 대법원의 판결이 내려졌다(2002. 6. 28. 선고 2001다81313) 의료민사소송에 관한 대법원의 판결은 그 수가 적고 그 중 많은 경우가 의사의 설명의무를 쟁점으로 하고 있다. 그에 따라 대부분의 의사들도 이제는 설명의무란 무엇이며, 누구에게 어떻게 해야 하는지에 대하여는 알고 있다고 생각된다. 하지만 이러한 설명의무를 왜 해야하는지에 대하여 이 시점에서 한 번 짚어 보았으면 한다.

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의료행위는 본질적으로 침습적인 것이다. 따라서 형법적으로 본다면 대부분 상해행위에 해당한다. 따라서 이러한 의료행위가 형벌을 받지 않는 이유에 대하여는 학설이 나뉘어지고 있는데 과거에는 이를 형법 제20조의 정당행위로 보아 위법성이 조각되기 때문이라고 보았다. 즉 의사의 침습적 의료행위는 ‘사회상규’(이를 ‘사회구성원들이 보편적으로 가지고 있는 가치관 또는 관념’이라는 말로 이해하면 될 것이다)에 반하지 않는 적법한 행위라고 보는 것이다. 이 견해는 그 바탕에 있어 의사의 우월적 지위를 전제로 하고 있다. 의술을 보유한 의사가 질병을 가진 환자를 치료하는 것은 일종의 시혜적인 것이므로 그것이 비록 환자에게 침습적인 성격을 띤다 하더라도 상해에 해당하지 않는다는 것이다. 따라서 환자의 동의와는 상관없이 의사의 의료행위이기만 하면 적법한 행위라고 판단하게 된다. 그러나 최근에는 이러한 의료행위를 적법하다고 평가하는 근거를 환자의 동의에서 구하고 있는 것이 많은 법학자들의 견해이다. 즉 의료행위가 위법하지 않은 것은 그 대상인 환자가 동의를 하였기 때문이지 의료행위가 그 자체로서 당연히 적법한 것으로 평가되지는 않는다는 것이다. 오스트리아에서는 형법 제110조에서 “의학적 원칙에 따른 경우라 하더라도 타인을 그 동의 없이 진료한 자는 6월 이하의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처한다”라고 명문으로 규정하여 환자의 동의에 의해 비로소 의료행위가 적법한 것으로 된다고 보고 있다. 우리나라에서도 후자의 학설을 지지하는 학자가 늘고 있는데 이 학설은 그 바탕에 의사와 환자의 관계가 수평적인 관계라는 사실을 깔고 있다. 즉 대등한 관계에 있는 자들 사이에서 침습적 행위가 위법하여 상해죄에 해당하지 않으려면 반드시 상대방의 동의가 있어야 한다. 형법 이론적으로도 상대방에게 상해를 입히더라도 상대방의 동의(물론 이러한 동의가 사회상규를 벗어나서는 안된다. 베니스의 상인에서 샤일록이 받은 동의를 생각해 보라)가 있으며 상해죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 보고 있다(이를 ‘양해’라고 한다). 이러한 점들을 보면 의사의 환자에 대한 설명의무가 현 시점에서 문제가 되고 있는 이유를 어느 정도 이해할 수가 있을 것이다. 우리 사회가 민주화되고 인터넷을 통해 정보의 공유가 이루어짐에 따라 기존의 전문직 종사자들이 가지고 있었던 독점적인 정보가 이제는 마음만 먹는다면 누구나 접근할 수 있는 보편적인 정보로 바뀌어 가고 있다. 그에 따라 독점적인 정보를 이용해 다소 우월적인 지위를 누릴 수 있었던 전문가집단에 대한 일반시민들의 시각 또한 바뀌게 되었고 의사들의 파업, 거듭되는 법조비리 등에 의해 더더욱 이들 전문가집단에 대한 일반인들의 태도가 달라져 이제는 그들에게 수평적인 계약관계를 요구하는 단계에 이르렀다는 것을 보여주는 상징적인 현상이 바로 ‘의사의 환자에 대한 설명의무의 강조’이다. 대외법률사무소 law@daeoe.com