A씨는 최근 강남에 한 재개발 예정인 아파트를 구매하려고 물색 중에 급매물이 나와 운이 좋다는 이야기까지 들으면서 부동산 중계업자를 통해 B씨로부터 아파트를 매수키로 계약을 맺었다. 계약금은 4천만원, 중도금 6천만원, 잔금은 3억원 총 4억의 부동산 매매계약을 체결했다.

A씨는 이중 계약금과 중도금을 지급한 상태로 잔금지급 기일을 기다리면서 급히 돈을 마련하고 있었다. 그런데 이 아파트의 시세가 차후 계속 오를 것이라고 생각한 C씨가 B씨에게 접근해 5억원에 위 아파트를 매수하겠다고 간청을 하게 된 것이다. C씨는 B씨에게 일단 A씨와의 계약을 파기하는 것이니 계약금의 2배인 8천만원을 A씨에게 지급하면 된다고 하면서 B씨를 설득했고 B씨는 순간 아파트를 A씨에게 파는 것보다 C씨에게 파는 것이 2천만원 가량 이득이 되겠다 싶어 잔금 지급기일에 A씨와의 약속장소에 가지 아니했다.

이후 B씨는 A씨에게 내용증명우편으로 계약을 파기하겠고 대신 위약금으로 계약금의 2배인 8천만원을 지급하겠으니 찾아가라고 햇다. A씨는 위 아파트를 꼭 매수하고 싶었다. A씨는 어떻게 해야하는지 법률자문을 해왔다.

민법상 계약금을 지급한 이후에 계약 당사자가 중도금을 지급하는 등의 계약에 따른 의무이행을 하기 전까지는 계약금을 지급한 사람은 그 금액을 포기하고 계약을 해제할 수 있고 계약금을 지급 받은 사람은 계약금의 2배를 지급하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항 참조). 따라서 A씨는 계약금을 지급했고 중도금도 이미 지급했으므로 계약이 해제될 만한 특별한 사정이 없는 이상 B씨는 계약금의 2배인 4천만원을 지급한다고 해도 A씨가 거부하는 경우에는 아파트 매매 계약을 적법하게 해제할 수 없다.

따라서 A씨는 우선 B씨에게 잔금을 지급하면서 위 아파트의 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 촉구하고 만일 B씨가 거부하는 경우 소유권이전등기청구 소송을 제기함으로써 자신의 목적을 달성할 수 있다. 이 때 주의해야 할 것은 A씨도 자신의 채무인 잔금을 B씨에게 지급해야 하며 이 경우 보통 B씨가 잔금 수령을 거절할 것이므로 잔금을 법원에 공탁하는 방식으로 지급하는 절차를 밟아야 할 것이다.

또한 B씨가 소송 도중에 아파트를 C씨 등 타인에게 매도할 수도 있으므로 위 아파트에 대하여 처분금지가처분 신청을 함께 해 두어야 할 것이다.
이 경우 만일 중도금을 지급했는데도 B씨가 C씨에게 위 아파트를 팔아버린 경우에는 A씨는 어떻게 해야할까?

판례는 중도금을 이미 수령한 B씨의 경우에는 A씨에게 아파트를 이전해 줄 임무가 발생한 것으로 보아 만일 아파트를 타인에게 팔아버린 경우(이러한 경우를 ‘이중매매’라고 한다)에는 형사상 배임죄에 해당될 수 있으며 민사상으로도 타인과의 아파트매매 계약이 경우에 따라서는 무효가 될 수도 있다고 보고 있다.

위 경우 B씨가 단지 개인적인 욕심에 이미 계약금과 중도금이 지급된 사정을 알지 못하는 사람에게 판 경우에는 그 매매계약 자체가 무효가 되는 것은 아니나, 오히려 C가 그러한 사실을 알면서도 적극적으로 B씨를 유혹하거나 서로 의기투합해 이중매매를 한 경우에는 그러한 이중매매 계약은 무효가 될 수 있다.

따라서 A씨는 직접 C씨를 상대로 소유권이전등기 말소 소송을 제기할 수 있게 된다. 이렇게 말소를 해서 다시 B씨 소유로 복원된 아파트에 대하여 앞에서 본 바와 같이 소유권이전등기청구소송을 제기하면 A씨는 아파트를 자기 것으로 만들 수 있게 되는 것이다.
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